Rechtbank Gelderland neemt het begrip ‘gemene rekening’ vrij ruim bij de beoordeling of een fonds een open fonds voor gemene rekening is. Zo kan al sprake zijn van gemene rekening als een echtpaar samen 98% van de participaties houdt en hun dochter 2%.

Een vrouw hield samen met haar echtgenoot op 1 januari 2017 98% van de participaties in een fonds. Hun dochter hield de overige 2%. De vrouw wilde dat de Belastingdienst het fonds aanmerkte als een (open) fonds voor gemene rekening (OFGR). In dat geval zouden de participaties in het fonds namelijk geen box 3-vermogen zijn. Maar de inspecteur vindt de verhouding in de participaties te scheef, zodat geen sprake is van een gemene rekening. Volgens hem zijn de echtgenoten overheersende participanten. Zij zouden de dochter erbij hebben gehaald om het fonds de vorm te geven van een voor gemene rekening gedreven lichaam. Overigens zou de inspecteur wel akkoord gaan met een verhouding van 90% – 10%.

De rechtbank merkt op dat de wet geen concrete invulling geeft aan het begrip ‘gemene rekening’. Uit de wetsgeschiedenis blijkt wel dat er minstens twee participanten moeten zijn. De verdeling van 90% – 10% is echter ontleend aan de collectiviteitseis van de vrijgesteld beleggingsinstelling. De rechtbank vindt dat de fiscus niet aannemelijk maakt dat een fonds dat binnen een familiekring is opgericht per se een beleggingsinstelling is. De rechtbank oordeelt dat het fonds op 1 januari 2017 al kwalificeerde als een OFGR. Daarmee zijn de participaties in dit fonds geen box 3-vermogen voor de vrouw.

Bron; Taxence, 23 april 2020